Leia abaixo o pedido de inconstitucionalidade da Lei 2390/94 de Caieiras que transformou emprego em cargo público. Servidores beneficiados correm o risco de voltar ao emprego de origem.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado no 91.313/2013
Ementa:
1) Ação direta de inconstitucionalidade. Lei no2.390, de 29 de fevereiro de 1994, que “DISPÕE
SOBRE: TRANSFORMAÇÃO DE REGIME JURÍDICO FUNCIONAL DE SERVIDORES QUE ESPECIFICA, BEM COMO DOS RESPECTIVOS EMPREGOS EM CARGOS, TEMPO PARA APOSENTADORIA E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS”.
Transformação de empregos e cargos públicos, com investidura nos
cargos criados dos servidores ocupantes dos
empregos e cargos transformados.
2) Provimento por transposição ofensiva aos arts.111 e 115, II, da Constituição Estadual. A
transposição para cargo ou emprego diverso é vedada (Súmula 685-STF). É inconstitucional toda
modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso
público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente
investido.
O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da
Lei Complementar Estadual no 734, de 26 de novembro de 1993, e
em conformidade com o disposto no art. 125, § 2o, e no art. 129,
inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI,
e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com
amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ no
010.655/13, que segue como anexo), vem perante esse Egrégio
Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE em face da Lei no 2.390, de 29 de
fevereiro de 1994, do Município de Caieiras, que “dispõe sobre
transformação de regime jurídico funcional de servidores que
especifica, bem como dos respectivos empregos em cargos, tempo
pra aposentadoria e dá outras providências”, pelos fundamentos
expostos a seguir:
1. DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS
O protocolado que instrui esta inicial de ação direta de
inconstitucionalidade foi instaurado a partir de representação
encaminhada pela Promotora de Justiça de Caieiras (fls. 02/03).
A Lei no 2.930, de 29 de fevereiro de 1994, do Município de
Caieiras, tem a seguinte redação:
“LEI No 2.390, DE 29 DE FEVEREIRO DE 1994
DISPÕE SOBRE: TRANSFORMAÇÃO DE REGIME JURÍDICO FUNCIONAL DE SERVIDORES
QUE ESPECIFICA, BEM COMO DOS RESPECTIVOS EMPREGOS EM CARGOS, TEMPO
PARA APOSENTADORIA E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS.
FAÇO SABER que a Câmara Municipal de Caieiras
aprovou, e eu, PROF. NÉVIO LUIZ ARANHA DÁRTORA,
na qualidade de Prefeito do Município de Caieiras,
sanciono e promulgo a seguinte Lei:
ARTIGO 1o - Os Servidores do Município de Caieiras,
enquadrados em regime C.L.T. (Consolidação das Leis
do Trabalho), considerados estáveis nos termos do
Artigo 1o, do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias da Constituição Federal, que optarem e
apresentarem requerimento, ficam submetidos ao
Regime Estatutário previsto na Lei no 678, de 12 de
Novembro de 1.970.
§ 1o - O requerimento de que trata o "caput" deste
Artigo deverá vir instruído com declaração do
Servidor, manifestando sua intenção de mudança de
Regime Jurídico Funcional e com concordância
expressa de desistência de quaisquer outros direitos
que porventura possam ser apurados posteriormente,
bem como do pleno conhecimento das disposições
desta Lei.
§ 2o - O modelo do requerimento, bem como da
declaração mencionados no parágrafo anterior, serão
fornecidos pela Seção Pessoal da Prefeitura Municipal
de Caieiras.
ARTIGO 2o - Ficam transformados em cargos públicos
os empregos ocupados pelos Servidores incluídos no
Regime Estatutário.
ARTIGO 3o - A aposentadoria aos Servidores
enquadrados no Artigo 1o, desta Lei, será concedida
pelo Regime Estatutário, aos que já tenham prestado
no mínimo 24 (vinte e quatro) meses nesse Regime,
que preencham os demais requisitos necessários ao
mister, ficando excluídos da carência estabelecida
neste Artigo, aos Servidores que derem entrada em
processo de aposentadoria, amparados pelo Artigo
97, parágrafos e incisos, da Lei no 1.994, de 05 de
abril de 1.990, Lei Orgânica do Município de Caieiras.
ARTIGO 4o - O tempo de serviço prestado pelos
Servidores de que trata o Artigo 1o desta Lei, sob o
Regime C.L.T. (Consolidação das Leis do Trabalho),
não será computado para efeito de Adicional por
Tempo de Serviço, Licença Prêmio e Sexta-Parte.
ARTIGO 5o - As despesas decorrentes desta Lei,
correrão a conta de verbas orçamentárias próprias,
suplementadas se necessárias.
ARTIGO 6o - Fica revogada, em todos os seus
expressos termos, a Lei no 2.336, de 21 de Setembro
de 1993.
ARTIGO 7o - Esta Lei entrará em vigor na data de sua
publicação. Prefeitura do Município de Caieiras, em 28 de Fevereiro de 1994.
PROF. NÉVIO LUIZ ARANHA DÁRTORA
Prefeito Municipal”
O mencionado diploma normativo é verticalmente incompatível
com nosso ordenamento constitucional, como será demonstrado a
seguir.
2. DA FUNDAMENTAÇÃO
A Lei no 2.930, de 29 de fevereiro de 1994, do Município de
Caieiras, transformou o emprego público dos servidores do Município
de Caieiras, enquadrados em regime CLT (Consolidação das Leis do
Trabalho), em cargos públicos, por simples opção, manifestada em
requerimento, submetendo-os ao Regime Estatutário.
Em consequência da “opção” e do requerimento formulado pelo
empregado público, ficaram transformados em cargos públicos os
empregos. Consequentemente, tornaram-se incluídos no Regime
Estatutário.
Inclusive, a aposentadoria dos servidores optantes foram
enquadradas no Regime Estatutário.
Está evidente que houve provimento dos cargos públicos
criados por transposição, seja porque não se tratou de mera
modificação de nomenclatura, mas de criação de unidade de
caraterísticas e atribuições diversas.
De outro lado, não constam dos atos normativos as atribuições
dos novos cargos, o que, por si só, já seria motivo para o
reconhecimento da inconstitucionalidade, haja vista não haver
correspondência das atribuições entre os cargos.
Houve no caso, transposição de servidores públicos lato sensu
admitidos para um determinado cargo ou emprego público, isolado,
para outro de natureza, regime, atribuições e requisitos de
investidura diversos.
Cuida-se, sem dúvida alguma, da transposição de servidores
públicos lato sensu admitidos para um determinado cargo ou
emprego público, isolado, para outro de natureza, regime e
requisitos de investidura diversos, bem como de carreira distinta,
sem submissão à prévia aprovação em concurso público de provas e
títulos em igualdade de condições. Trata-se, portanto, de
transposição vedada.
“Não há como privilegiar alguém pelo só fato de (já) ser
funcionário público e livrá-lo da concorrência dos não funcionários
para ingressar em outro cargo ou carreira, que por concurso público
deveriam ser disputados” (Edmir Netto de Araújo, Curso de Direito
Administrativo, 3a ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 327).
Registre-se a ementa do acórdão proferido pelo Supremo
Tribunal Federal, no julgamento da ADI n. 289/CE , em que foi
Relator o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, referente a caso análogo:
“Servidor
Público:
estabilidade
extraordinária
(ADCT/CF/88, art. 19). O Tribunal tem afirmado
a sujeição dos Estados-membros às disposições
da Constituição Federal relativas aos servidores
públicos, não lhes sendo dado, em particular,
restringir ou ampliar os limites da estabilidade
excepcional conferida no artigo 19 do ato federal
das disposições transitórias. II. Estabilidade
excepcional (Art. 19 ADCT): não implica
efetividade
no
cargo,
para
a
qual
é
imprescindível o concurso público (v.g. RE
181.883, 2a T., Corrêa, DJ 27.02.98; ADIns. 88-
MG, Moreira, DJ 08.09.00; 186-PR, Rezek, DJ
15.09.95; 2433-MC, Corrêa, DJ 24.8.01). III.
Concurso público: exigência incontornável para
que o servidor seja investido em cargo de
carreira diversa. 1. Reputa-se ofensiva ao art.
37, II, CF, toda modalidade de ascensão de
cargo de uma carreira ao de outra, a exemplo do
"aproveitamento" de que cogita a norma
impugnada. 2. Incidência da Súmula/STF 685
("É
inconstitucional
toda
modalidade
de
provimento que propicie ao servidor investir-se,
sem prévia aprovação em concurso público
destinado ao seu provimento, em cargo que não
integra a carreira na qual anteriormente
investido").
IV.
Ação
direta
de
inconstitucionalidade julgada procedente, para
declarar a inconstitucionalidade dos artigos 25,
26, 29 e 30 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias da Constituição do
Estado do Ceará – fizemos destaques.
Trata-se, como já acenado, de transposição para cargo
ou emprego distinto, e que é estimada ilícita e inconstitucional pelo
ordenamento jurídico vigente, tanto que o Supremo Tribunal Federal
já editou, a propósito, a Súmula 685, cujo teor expressa que:
“É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie
ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso
público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra
a carreira na qual anteriormente investido”.
A espécie exibe ofensa ao princípio de moralidade
administrativa que preordena a exigência constitucional de
provimento originário de cargos ou empregos públicos isolados ou de
carreira mediante prévia aprovação em concurso público e que, de
outra parte, recebe o influxo do princípio da impessoalidade
administrativa ao interditar toda a sorte de favorecimentos e
privilégios na investidura no serviço público e nas funções públicas
correlatas. Portanto, caracterizada a incompatibilidade vertical com
os arts. 111 e 115, II, da Constituição Estadual.
Dentro
deste
panorama
as
transformações
operadas
caracterizam provimento por transposição com violação à exigência
constitucional do concurso público (art. 115, II, da Constituição
Estadual), além da violação ao disposto no art. 11 da Constituição
paulista.
3. DOS PEDIDOS
a. DO PEDIDO LIMINAR
À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela
ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in
mora. A atual tessitura dos preceitos legais, apontados como
violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São
Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final
julgamento desta ação, evitando-se ilegítima investidura em cargos
públicos e a consequente oneração financeira do erário.
O perigo da demora decorre, especialmente, da ideia de que,
sem a imediata suspensão da vigência e da eficácia da disposição
normativa questionada, subsistirá a sua aplicação. Serão realizadas
despesas que, dificilmente, poderão ser revertidas aos cofres
públicos na hipótese provável de procedência da ação direta.
Basta lembrar que os pagamentos realizados aos servidores
públicos nomeados para ocuparem tais cargos, certamente, não
serão revertidos ao erário, pela argumentação usual, em casos desta
espécie, no sentido do caráter alimentar da prestação e da efetiva
prestação dos serviços.
A ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda
relevância para a apreciação da necessidade da concessão da liminar
na ação direta de inconstitucionalidade.
Note-se que, com a procedência da ação, pelas
declinadas, não será possível restabelecer o status quo ante.
razões
Assim, a imediata suspensão da eficácia das normas
impugnadas evitará a ocorrência de maiores prejuízos, além dos que
já se verificaram.
De resto, ainda que não houvesse essa singular situação de
risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida.
Com efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de
provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de
conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os
pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, preordenados à
suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-
MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de
Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-
MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).
À luz deste perfil, requer-se a concessão de liminar para a
suspensão parcial, até o final e definitivo julgamento desta ação, do
diploma normativo impugnado.
b. DO PEDIDO PRINCIPAL
Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e
processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja
ela julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade da
Lei no 2.390, de 29 de fevereiro de 1994, do Município de Caieiras.
Requer-se ainda que sejam requisitadas informações ao Prefeito
Municipal e à Câmara Municipal de Caieiras, bem como
posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-
se sobre o ato normativo impugnado.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação
final.
Termos em que,
Aguarda-se deferimento.
São Paulo, 04 de abril de 2014.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
md
Protocolado no 91.313/2013
Interessado: Promotoria de Justiça de Caieiras
Assunto: Inconstitucionalidade da Lei no 2.390, de 29 de fevereiro de
1994, do Município de Caieiras, que “DISPÕE SOBRE: TRANSFORMAÇÃO DE
REGIME JURÍDICO FUNCIONAL DE SERVIDORES QUE ESPECIFICA, BEM
COMO DOS RESPECTIVOS EMPREGOS EM CARGOS, TEMPO PARA
APOSENTADORIA E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS”.
1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de
inconstitucionalidade.
2. Oficie-se ao representante informando a propositura da
ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 8 de abril de 2014.
md
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
