TC -018864.989.23-1

(ref. TC-014803.989.21-9, TC-017104.989.21-5, TC 019386.989.21-4 e TC-021097.989.21-4)

Recorrente: Prefeitura Municipal de Caieiras.

Assunto: Contrato entre a Prefeitura Municipal de Caieiras e Fundação Estatal Regional de Saúde e Desenvolvimento Social da Bacia do Juquery,

objetivando a gestão, operacionalização e execução de serviços de saúde emergenciais em Pronto Atendimento para COVID-19, no valor de R$2.975.464,68.

Responsáveis: Grazielle Cristina dos Santos Bertolini e Carolina Vitti Domingues (Secretárias Municipais).

Em Julgamento: Recurso Ordinário interposto contra acórdão da E. Primeira Câmara, publicado no DOE-TCESP de 30/08/23, na parte que julgou irregulares a dispensa de licitação, o contrato e os termos aditivos, acionando o disposto no artigo 2º, incisos XV e XXVII, da Lei Complementar nº 709/93.

Procurador de Contas: José Mendes Neto.

EMENTA:

RECURSO ORDINÁRIO.

CONTRATO.

DISPENSA DE LICITAÇÃO.

PRECARIEDADE DA PESQUISA DE PREÇOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO:

A COMPATIBILIDADE DOS VALORES PACTUADOS COM OS PRATICADOS NO MERCADO E DOS CUSTOS UNITÁRIOS.

TERMOS ADITIVOS DE PRORROGAÇÃO DE PRAZO.

ACESSORIEDADE.

VANTAGEM ECONÔMICA NÃO DEMONSTRADA.

IRREGULAR. NÃO PROVIMENTO.

1. RELATÓRIO

Em exame RECURSO ORDINÁRIO (evento 1.1) interposto pela PREFEITURA MUNICIPAL DE CAIEIRAS contra o v. acórdão da C. Primeira Câmara1, que julgou irregulares a Dispensa de Licitação nº 11/20212 e o Contrato Emergencial nº 6/20213, de 17-02-21, bem como os Termos Aditivos nºs 129/20214, 140/20215 e 149/20216, assinados, respectivamente, em 17-08-21, 17-09-21 e 11-10-21.

Referidos ajustes foram firmados com a FUNDAÇÃO ESTATAL REGIONAL DE SAÚDE E DESENVOLVIMENTO SOCIAL DA BACIA DO JUQUERY, tendo como objeto a “gestão, operacionalização e execução dos serviços de saúde emergencial, conforme especificações, quantitativos, regulamentação do gerenciamento e execução de atividades e serviços de saúde de um PRONTO ATENDIMENTO PARA O COVID-19 emergencial”. Em consequência da reprovação, determinou o acionamento do artigo 2º, incisos XV e XXVII, da Lei Complementar estadual nº 709/1993, para as comunicações e adoção de medidas pertinentes. Pelo mesmo aresto, o órgão fracionário conheceu da execução contratual7 e do termo de encerramento8, de 11-11-21.

O decreto de irregularidade amparou-se nas seguintes motivações:

a) precariedade da pesquisa de preços, pois foram utilizadas como referencial de mercado duas propostas, com significativa disparidade de valores entre elas (superior a R$ 200.000,00);

b) ausência de detalhamento dos custos da contratação;

c) não comprovação da vantagem econômica nas prorrogações de prazo formalizadas pelos termos aditivos;

d) incidência do princípio da acessoriedade sobre os aditamentos.

1.2  A Prefeitura aduziu que o contrato fora firmado quando a pandemia da Covid-19 ainda estava em alta, o que exigia medidas rápidas e eficientes para combater a disseminação do vírus e garantir a continuidade dos serviços de saúde. Informou que a nova gestão, iniciada em 2021, encontrara um contrato deficitário, com prazo de vigência próximo a expirar, daí ter optado pela dispensa de licitação, tal como autorizado pela lei.

Mencionou que, antes da contratação da Fundação Juquery, os serviços eram prestados em conjunto pela Medi Health Serviços Médicos Eireli EPP, por meio do Contrato nº 123/2020, ao preço mensal de R$ 463.780,00, e pela System e Cia.

Comércio Conservação e Manutenção em Zeladoria Ltda. EPP, por intermédio dos Contratos nº 117/2020, pelo valor mensal de R$ 54.000,00, e nº 118/2020, ao preço mensal de R$ 14.666,64, totalizando a cifra de R$ 532.446,64 por mês.

Com isso em vista, asseverou que a Secretaria de Saúde iniciara novo processo de contratação, agindo com a urgência que o caso requeria e em observância às formalidades mínimas exigidas na legislação vigente à época.

Não obstante a necessidade imediata de contratar novo prestador dos serviços, disse que a Administração elaborara termo de referência e promovera cotação de preços mediante consulta a 17 empresas do ramo, obtendo, porém, dois orçamentos e três recusas.

Sustentou que o valor contratado com a Fundação Juquery, em R$ 495.910,78 mensais, fora menor que o de contratos anteriores, no montante de R$ 532.446,64, demonstrando economicidade.

Citou decisão proferida no TC-013155.989.21, sob a relatoria do e. Conselheiro Sidney Estanislau Beraldo, afirmando que o processo versou sobre contratação entre as mesmas partes, também no exercício de 2021, mas para gerenciamento de outros serviços de saúde emergenciais, sendo conferido desfecho diverso do aqui tratado, porém, envolvendo a mesma questão.

Quanto aos termos aditivos, garantiu que a ausência de orçamento para as prorrogações não causara prejuízos, tendo em vista a realização de pesquisa de preços para contratação.

Comunicou que decisões anteriores deste Tribunal, em casos similares, reconheceram a regularidade de contratações emergenciais mesmo quando não atingido o número de três cotações (TC-016961.989.20).

Assim, pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso, com julgamento pela regularidade da matéria.

1.3  O Ministério Público de Contas (evento 33.1), em preliminar, opinou pelo conhecimento do recurso, considerando presentes os pressupostos legais de admissibilidade.

No mérito, assinalou que as razões recursais não trazem explicações plausíveis, aptas a descaracterizar a deficiência da pesquisa orçamentária produzida. Considerando a diferença superior a R$ 200.000,00 entre a proposta apresentada pela Fundação Juquery (R$ 495.910,78) e a fornecida pelo Instituto de Gestão, Administração e Pesquisa em Saúde – IGAPS (R$ 697.016,53), afirmou que a Prefeitura deveria prosseguir no levantamento de preços, consultando outras fontes, porém, nada foi feito para se aferirem os valores de mercado, o que constitui afronta ao disposto no artigo 4º-E, § 1º, inciso VI, da Lei federal nº 13.979/2020, prejudicando a avaliação da economicidade da contratação.

Além disso, pontuou que a ausência de detalhamento dos custos viola o princípio da transparência, obsta qualquer apuração da vantagem econômica do ajuste e expõe a desídia da municipalidade em relação ao planejamento da avença.

Por fim, destacou que a aplicação do princípio da acessoriedade sobre os termos aditivos era inevitável ao caso e que não foi efetuado levantamento de preços a cada prorrogação, de modo a apurar os valores então praticados pelo mercado, configurando sucessivas omissões em detrimento da economicidade.

É o relatório.

2. VOTO PRELIMINAR

2.1 O v. acórdão foi publicado no DOE-TCESP de 30-08-23, sendo o recurso protocolado em 22-09-23. É, portanto, tempestivo. 2.2 Satisfeitos os demais pressupostos de admissibilidade, voto pelo conhecimento.

3. VOTO DE MÉRITO

3.1 As razões apresentadas na peça recursal não abalam os fundamentos da decisão atacada.

3.2 A pandemia provocada pela Covid-19 tornou imprescindível a adoção de medidas excepcionais por parte dos gestores públicos para o enfrentamento da emergência de saúde pública.

Com a edição da Lei federal nº 13.979/2020, as regras para aquisição ou contratação de bens, serviços e insumos necessários ao tratamento da crise sanitária foram flexibilizadas a fim de conferir agilidade às contratações.

Não desconheço a atipicidade do cenário em que ocorreu o presente ajuste, tampouco os desafios enfrentados pelos gestores à época, sobretudo em virtude do aumento da demanda e escassez de materiais.

Entretanto, a incomum situação não dispensa os cuidados que o Poder Público deve adotar na formalização de seus contratos, em especial na estimativa de preços, que, segundo a encimada lei (artigo 4º-E, § 1º, VI), poderia ser obtida não só por intermédio de pesquisa com potenciais fornecedores, como também por consulta ao Portal de Compras do Governo Federal, pesquisa publicada em mídia especializada e contratações similares de outros entes públicos, dentre vários meios.

Pelo conjunto probatório juntado aos autos9, observa-se que, à época, a Prefeitura encaminhou e-mail para 17 empresas, obtendo duas propostas comerciais:

Fundação Estatal Regional de Saúde e Desenvolvimento Social da Bacia do Juquery (R$ 495.910,78) e Instituto de Gestão, Administração e Pesquisa em Saúde – IGAPS (R$ 697.016,53).

Conforme registrado na r. decisão recorrida, a municipalidade utilizou como referencial de mercado apenas dois orçamentos, com significativa disparidade de valores entre eles (superior a R$ 200.000,00), o que, de fato, não permite afirmar com segurança que o preço pactuado se encontrava dentro de padrões razoáveis de mercado.

Dessa forma, a ampliação e o aprofundamento da pesquisa eram medidas impositivas para a origem, que poderia se valer da própria Lei federal nº 13.979/2020 (artigo 4º-E, § 1º, inciso VI, alíneas “a”, “b”, “c” e “d”) para nortear sua conduta, o que não ocorreu.

Nesse sentido, decisão10 da E. Segunda Câmara, sessão de 30 03-21, pelo voto da lavra do Conselheiro Renato Martins Costa, no bojo do TC 015226.989.20 e outros.

A decisão citada pela recorrente (TC-013155.989.21), sob a relatoria do e. Conselheiro Sidney Estanislau Beraldo, não se aplica ao presente caso, pois o apontamento, naquele feito, em relação à pesquisa de preços, restou afastado porque a Prefeitura demonstrou que o ajuste fora firmado

(i) por valor menor que a contratação anterior (rescindida e aprovada pelo Tribunal) e

(ii) por preço mais vantajoso que aquele praticado no processo de seleção pública nº 1/2021.

Nos autos em apreço, alega a municipalidade que o contrato celebrado com a Fundação Juquery implicou redução de valor em comparação com o ajuste anterior, passando de R$ 532.446,64 para R$ 495.910,78.

Porém, não é possível acolher tal argumento, eis que, como afirmado pela Secretaria Municipal da Saúde11 nas justificativas para a contratação em tela, o contrato então vigente não apresentava um termo de referência condizente com o objeto necessário para atualização da situação pandêmica do município, daí porque não se mostrava adequada a prorrogação do contrato existente.

Assim, permanece prejudicada a análise de compatibilidade dos valores praticados com os de mercado.

3.3 A ausência de detalhamento dos custos envolvidos na contratação não foi objeto de impugnação pela Prefeitura em seu recurso ordinário, omissão que impede a reapreciação da falha por este Colegiado, que tem, à vista do efeito devolutivo do apelo, atuação revisional delimitada pela petição da recorrente.

Destaco que a Quarta Turma do STJ12, em lapidar e elucidativa decisão, mutatis mutandis, aplicável ao presente caso, ao revisitar o recurso de apelação e, notadamente, analisar os efeitos por ele produzidos, assentou que o apelo pode compreender todos ou apenas alguns capítulos da decisão atacada, a depender da delimitação apresentada pelo recorrente em sua petição, que vincula a atuação do órgão ad quem na solução do mérito recursal, não podendo, destarte, a instância revisora apreciar capítulo não impugnado, pois incidente a coisa julgada.

Confira-se a ementa do acórdão:

RECURSO ESPECIAL.

PROCESSUAL CIVIL. CPC/2015. ART. 1.013.

APELAÇÃO.

EFEITO DEVOLUTIVO.

EXTENSÃO DA DEVOLUTIVIDADE DETERMINADA PELO PEDIDO RECURSAL.

CAPÍTULO NÃO IMPUGNADO.

TRÂNSITO EM JULGADO.

PROIBIÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. CONTRADITÓRIO.

INDISPENSABILIDADE.

NÃO ACEITAÇÃO PELO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO DA "DECISÃO-SURPRESA"

1. A apelação é interposta contra sentença, podendo compreender todos ou apenas alguns capítulos da decisão judicial recorrida, a depender da delimitação apresentada pelo recorrente em sua petição, que vincula a atuação do órgão ad quem na solução do mérito recursal.

2. O efeito devolutivo da apelação define o que deverá ser analisado pelo órgão recursal. O "tamanho" dessa devolução se definirá por duas variáveis: sua extensão e sua profundidade.

A extensão do efeito devolutivo é exatamente a medida daquilo que se submete, por força do recurso, ao julgamento do órgão ad quem.

3. No âmbito da devolução, o tribunal poderá apreciar todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas pela sentença recorrida, mas a extensão do que será analisado é definida pelo pedido do recorrente.

Em seu julgamento, o acórdão deverá limitar-se a acolher ou rejeitar o que lhe for requerido pelo apelante, para que não haja ofensa aos princípios da disponibilidade da tutela jurisdicional e o da adstrição do julgamento ao pedido.

4. O diploma processual civil de 2015 é suficientemente claro ao estabelecer que "a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada", cabendo ao órgão ad quem apreciar e julgar "todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado" (§ 1º do art. 1.013 do CPC/2015).

5. Sobre o capítulo não impugnado pelo adversário do apelante, podendo a reforma eventualmente significar prejuízo ao recorrente, incide a coisa julgada. Assim, não há pensar-se em reformatio in pejus, já que qualquer providência dessa natureza esbarraria na res iudicata.

6. Ao tribunal será permitido julgar o recurso, decidindo, desde logo, o mérito da causa, sem necessidade de requisitar ao juízo de primeiro 12 REsp nº 1.909.451/SP (2019/0356294-1), Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 23-03-21.

Considera-se o processo em condições de imediato julgamento apenas se ambas as partes tiveram oportunidade adequada de debater a questão de mérito que será analisada pelo tribunal.

7. A utilização pelo juiz de elementos estranhos ao que se debateu no processo produz o que a doutrina e os tribunais, especialmente os europeus, chamam de "decisão-surpresa", considerada inadmissível, tendo em conta a compreensão atual do contraditório.

8. Recurso especial provido.

Dessa forma, subsiste a falha que motivou a reprovação da matéria.

3.4 Quanto aos termos aditivos, consabido que as falhas do contrato, por sequência lógica, alcançam, em regra, todos os atos que dele descendam, fulminando-os de ilegalidade. Isso porque os atos modificativos levam consigo igual ilicitude, pois são negócios jurídicos vinculados e dependentes do ajuste principal, não possuindo existência autônoma.

Desse modo, pouco importa o momento de sua celebração, isto é, se antes ou depois do julgamento definitivo do ajuste, já que a natureza das decisões deste Tribunal, como assinala assente jurisprudência, é declaratória e não constitutiva da irregularidade.

Os aditivos somente podem ter destino diverso se celebrados com o intento de promover o saneamento de vícios constatados em atos antecedentes ou quando de sua formalização não decorrerem atos de natureza econômico-financeira com repercussão sobre o contrato e nem obrigação nova para a Administração, o que não se verifica no caso em tela.

Assim, maculado o contrato, melhor sorte não se reserva aos termos aditivos, por aplicação do princípio da acessoriedade, segundo pacífico entendimento desta Corte de Contas.

Ademais, a Prefeitura, também neste âmbito recursal, prossegue ser ofertar elementos capazes de apartar do contexto desfavorável a ausência pesquisa de preços para embasar as prorrogações de prazo.

Conforme assinalou o MPC, as dilações contratuais foram formalizadas sem que, a cada aditamento, fosse demonstrada a vantagem econômica na continuidade da relação contratual.

Ou seja, a “cada prorrogação era necessário levantamento de preços para que fossem dimensionados os valores então praticados pelo mercado, configurando-se, portanto, sucessivas omissões em detrimento da economicidade.”

Entendo inaplicável a decisão mencionada pela recorrente ao abrigo do TC-016961.989.20, pois naquele processo, diferente do presente caso, três empresas enviaram propostas de preços:

Posto todo esse cenário do momento do ajuste, e no que diz respeito ao art. 26, parágrafo único, II e III, da Lei 8.666/93, acolho a demonstração de que foram encaminhados eletronicamente ao redor de 25 (vinte e cinco) pedidos de cotação de preço, de que 6 (seis) delas declinaram expressamente da apresentação de proposta e de que somente 3 (três) responderam às solicitações de cotação de preço, tendo sido escolhida a de menor preço.

Portanto, a decisão original é irretocável.

3.5 Diante do exposto, acompanho a manifestação do Ministério Público de Contas e voto pelo não provimento do recurso, mantendo-se, na íntegra, a decisão hostilizada.

Sala das Sessões, 19 de fevereiro de 2025.

ALEXANDRE MANIR FIGUEIREDO SARQUIS

CONSELHEIRO SUBSTITUTO-AUDITOR

A C Ó R D Ã O

RECURSO ORDINÁRIO

TC-018864.989.23-1 (ref. TC-014803.989.21-9, TC-017104.989.21-5, TC 019386.989.21-4 e TC-021097.989.21-4)

Recorrente: Prefeitura Municipal de Caieiras.

Assunto: Contrato entre a Prefeitura Municipal de Caieiras e Fundação Estatal Regional de Saúde e Desenvolvimento Social da Bacia do Juquery, objetivando a gestão, operacionalização e execução de serviços de saúde emergenciais em Pronto Atendimento para COVID-19, no valor de R$2.975.464,68.

Responsáveis: Grazielle Cristina dos Santos Bertolini e Carolina Vitti Domingues (Secretárias Municipais).

Em Julgamento: Recurso Ordinário interposto contra acórdão da E. Primeira Câmara, publicado no DOE-TCESP de 30/08/23, na parte que julgou irregulares a dispensa de licitação, o contrato e os termos aditivos, acionando o disposto no artigo 2º, incisos XV e XXVII, da Lei Complementar nº 709/93.

Procurador de Contas: José Mendes Neto. Fiscalização atual: GDF-5.

EMENTA:

RECURSO ORDINÁRIO.

CONTRATO.

DISPENSA DE LICITAÇÃO.

PRECARIEDADE DA PESQUISA DE PREÇOS.

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO:

DA COMPATIBILIDADE DOS VALORES PACTUADOS COM OS PRATICADOS NO MERCADO E DOS CUSTOS UNITÁRIOS.

TERMOS ADITIVOS DE PRORROGAÇÃO DE PRAZO.

ACESSORIEDADE. VANTAGEM ECONÔMICA NÃO DEMONSTRADA.

IRREGULAR. NÃO PROVIMENTO.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDA o E. Plenário do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, em sessão de 19 de fevereiro de 2025, pelo voto do Conselheiro Substituto

- Auditor Alexandre Manir Figueiredo Sarquis,

Relator, dos Conselheiros

Renato Martins Costa,

Cristiana de Castro Moraes,

Dimas Ramalho e Marco Aurélio Bertaiolli, e do

Conselheiro Substituto - Auditor Valdenir Antonio Polizeli,

preliminarmente, conhecer do Recurso Ordinário e, quanto ao mérito, ante o exposto no voto do Relator, inserido aos autos, negar lhe provimento, mantendo-se, na íntegra, a decisão hostilizada.

Presente a Procuradora-Geral do Ministério Público de Contas Substituta,

Dra. Renata Constante Cestari.

Publique-se. São Paulo, 27 de fevereiro de 2025.

ANTONIO ROQUE CITADINI PRESIDENTE

ALEXANDRE MANIR FIGUEIREDO SARQUIS RELATOR